נייר עמדה - התיקונים הנדרשים בהצ"ח מיסוי שותפויות וקרנות השקעה

פרק ״מיסוי שותפויות״ מציע לעדכן את כללי המיסוי החלים על שותפויות בישראל, תוך התייחסות לשותפויות נסחרות, לקרנות הון סיכון ולקרנות השקעה. זאת, בשים לב למבנה הייחודי בו מאורגנות שותפויות אלה, ונוכח היעדר הכללים הברורים השורר כיום והמספק פתח נרחב לתכנוני מס מצד שחקנים מתוחכמים המצליחים להפחית את תשלומי המס. על פי הצעת התקציב שהוגשה לממשלה, הצעת החוק צפויה להגדיל את הכנסות המדינה בכ-200 מלש”ח בשנה הבאה ובכ-500 מלש”ח החל משנת 2023.

הצ”ח אמנם סוגרת חלק מהפרצות הקיימות כיום וכן מבהירה סוגיות שונות, אולם היא מבוססת על תפיסה לקויה של שותפות עסקית וגורמת להפסדי מיסוי ניכרים למדינה.

הואיל ומדובר בפרק משמעותי ביותר בחקיקת המס הישראלית והואיל וגם בשלב הדיונים בוועדות הכנסת ניתן לפצל פרקים מתוך חוק ההסדרים, מומלץ לפצל את תזכיר החוק ביחס למיסוי שותפויות ולדון בו במסלול חקיקה רגיל. לחלופין, מומלץ לפצל את הסעיפים העוסקים במיסוי קרנות השקעה ובהיבטי המס שיחולו ביחס לתושבי חוץ השותפים בשותפויות אלה (סימן ג1 בתזכיר החוק) ולדון בסעיפים אלה במסלול חקיקה רגיל.

רקע ועיקרי הצעת החוק

שיטת המיסוי אשר הונהגה עד שנת 2001, בה ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שדות חברה להובלה, אימצה את ‘התפיסה המצרפית’ (aggregate approach), לפיה אין להכיר בשותפות כישות עצמאית לעניין דיני מס הכנסה ויש למסות ישירות את השותפים בגין חלקם היחסי בנכסי השותפות ובפעילותה. במסגרת פסק הדין אימץ בית המשפט העליון  הכרעה שיפוטית תכליתית המטילה מס על שותפויות לפי ‘גישת הישות’ (entity approach). גישה זו רואה בשותפים נישומים המחזיקים בשותפות כנכס תאגידי עצמאי ולכן, על אף שהשותפות אינה מחויבת ישירות בתשלום המס על הכנסה, הבסיס לשומתה מחושב בנפרד כישות עצמאית (כך שמכירת הזכויות בה דומה במובן מסוים למכירת מניות בחברה). פסק הדין ציין שמדובר בסוגיה מיסויית מורכבת ושמן הראוי שההכרעה כיצד יש למסות שותפויות ושותפיהן תוסדר על ידי המחוקק. אולם קריאתו של בית המשפט למחוקק נותרה במידה רבה ללא מענה במשך שני עשורים.

הצ”ח מנסה להתמודד עם השינוי שאומץ על ידי בית המשפט העליון, כמו גם לעצב את העקרונות הבסיסיים ביחס למיסוי שותפויות בישראל בהתבסס על ‘גישת הישות’ ותוך ניסיון למנוע ניצול של מבנה השותפות לצורך התחמקות מתשלום מס:

1) הצ”ח מציעה לתקן את פקודת מס הכנסה ולהחליף את סעיף 63 הדן כיום במיסוי שותפויות בלמעלה מעשרים סעיפים הקובעים את העקרונות למיסוי שותפויות ושותפיהן תוך הישענות על ‘גישת הישות’.

2) בצד אימוץ ‘גישת הישות’ כברירת מחדל, מאפשרת הצ”ח, כחריג, להחיל את ‘הגישה המצרפית’ על מיזמים משותפים ועל שותפויות קטנות (שמספר חבריהן אינו עולה על חמישה אנשים) שהוקמו לתקופת זמן מוגבלת. אנו סבורים כי יש לחייב מיסוים של גופים אלה בהתאם ל’גישה המצרפית’ ולא לאפשר להם להחליט באיזה סט כללים לבחור. בנוסף, הצעת החוק מחריגה גם שותפויות הנסחרות בבורסה, עליהן תחול שיטת המס החלה על חברה.

3) הצ”ח קובעת כללים המצמצמים את יכולתם של שותפים לנצל מבנה של שותפות לצורך תכנוני מס לא לגיטימיים. אלו כוללים, בין השאר, הסטת הכנסות/הוצאות בין השותפים וקיזוז הפסדים בסכום העולה על חלקם של השותפים בשותפות. כמו כן מיועדים הכללים להגביל את זכאותם של השותפים ליהנות משיעורי מס מופחתים, להם זכאים יחידים בנוגע להכנסות מריבית

4) הצ”ח אף מציעה לכלול כללים אנטי-תכנוניים המאפשרים לפקיד השומה להתעלם מפעולות אשר בוצעו על ידי השותף או השותפות אם יש בעסקאות אלה כדי להביא להפחתת מס בלתי נאותה לדעתו.

5) לבסוף, הצ”ח מאמצת חוזרי מס הכנסה שפורסמו בשנתיים האחרונות ואשר לפיהם, בהתקיים תנאים שונים יינתנו הטבות מס לשותפים בקרנות השקעה. בין השאר, התנאים כוללים התייחסות לפיזור המשקיעים בקרן, לסכומים שגייסה הקרן בהשקעות שונות, להפרדה בין השותפים המוגבלים לשותפים הכלליים בקרן ואף לתמהיל השקעות בתחומים עתירי ידע שהסיכון בהם גבוה יחסית. במסגרת זו מוצע גם לעגן בחקיקה פטור ממס רווחי הון, דיבידנד והכנסה מריבית לתושבי חוץ שהם שותפים מוגבלים בקרן וכן להטיל על שותף כללי שיעור מס מוטב של 15% בגין דמי ההצלחה המוענקים לו בתמורה לשירות שניתן לקרן (חלף שיעורי מס שוליים ליחיד או שיעור מס חברות לתאגידים המוטל עליו כיום).

ניתוח הצעת החוק

ההצעה אמנם מתקנת מספר ליקויים במיסוי שותפויות ולכן עשויה לשפר את פרקטיקת המיסוי הנוכחית, אך יש לקחת בחשבון ששיטת המיסוי הנוכחית, המתבססת על ‘גישת הישות’, אינה בהכרח השיטה האופטימאלית. לשם השוואה, הניסיון שנצבר עד כה בארצות-הברית, המחילה על מיסוי שותפויות את ‘גישת הישות’, העלה כי  גישה זו למיסוי שותפויות מאפשרת לנישומים להשתמש בשותפויות כדי לקדם תכנוני מס אגרסיביים. גם תיקוני חקיקה מאוחרים בפרק השותפויות בקוד האמריקני, אשר, בין היתר, הצרו את צעדיהם של נישומים (למשל בכל הנוגע ליכולת להסיט הכנסות הוצאות והפסדים בין השותפים), הצליחו רק במידה מסוימת למנוע את ניצול השותפויות, והצלחות אלה הושגו במחיר של סרבול מערכת המס והגדלה משמעותית של עלויות האכיפה והציות שלה.
פרופ’ אילן בנשלום במאמרו “השותף החסר: המוגבלות של חקיקה שיפוטית בדיני מיסים” מציין כי “לאימוץ שיטת הישות יש כמה נקודות תורפה במשטר המס של שותפויות בעיקר בכל הנוגע לשימוש בשותפויות כאמצעי להסטת הכנסה. הזמן והידע המוגבלים של רשויות המס אינם מאפשרים להם לבחון את מערכת היחסים העסקית לעומקה לנוכח המספר הרב של השותפויות והשותפים המגישים מסמכים לשומה, ולקבוע אם נסיבות של עסקה ספציפית מלמדות על הפחתת מס לא ראויה…”. קביעה זו נכונה ביחס לשותפויות עם מספר מצומצם של שותפים וקל וחומר ביחס לשותפויות מסוג קרנות השקעה פרטיות, קרנות הון סיכון וקרנות גידור, אשר גם מורכבות ממספר רב יותר של שותפים וגם מרכזות השקעות כספיות בסכומים גבוהים. לרוב, המשקיעים והמנהלים בקרנות אלה הם גם ‘מתוחכמים’ יותר, ומקבלים ייעוץ משפטי של בכירי עורכי הדין ורואי החשבון בתחום המס. לא בכדי השקעות עתירות הון שבוצעו על ידי משקיעים, נעשו דווקא במסגרת שותפויות מקומיות או זרות אשר באמצעותן הופחת נטל המס הכולל באופן ניכר.

מה נדרש לתקן בהצעת החוק?

אנו סבורים כי בשל מורכבותם הרבה של דיני מיסוי שותפויות בישראל , אין זה ראוי לדון בהצעה לרפורמה של דינים אלו במסגרת סעיפים בחוק ההסדרים, ובפרט שהשינויים המוצעים מנציחים את ‘גישת הישות’ (המהווה כר נרחב לתכנוני מס ברחבי העולם). המלצתנו היא אפוא לפעול להסרת פרק זה מחוק ההסדרים ולהקים ועדה שתבחן את ההיבטים השונים הנוגעים למשטר המס של שותפויות בישראל.

במסגרת דיונים אלה נמליץ לשקול גם אימוץ ‘הגישה המצרפית’ (אשר עשויה אף להגדיל את המס שגובה המדינה משותפויות אלה), וכן לבחון מחדש את המעמד הראוי שיש לייחס להסכמי השותפות, במיוחד ביחס למקרים שבהם הסכם השותפות מורכב (למשל, כאשר הוא כולל זכות קדימה לרווחים וחלוקה שאינה פרופורציונלית להוצאות או להפסדים) וכאשר הסכמי השותפות אינם משקפים נאמנה את מערכת היחסים שבין השותפים. בהתאם לכך ובהנחה שלא ניתן יהיה לפצל פרק זה מחוק ההסדרים, ראוי לבחון מחדש את נוסח הצ”ח בכל הנוגע לסעיפים 63ב ו-63יט לפקודת מס הכנסה, כמו גם את נוסח סעיף 30א לפקודת השותפויות, על מנת להתמודד עם הסכמי שותפויות מורכבים.

בנוסף, וככל שלא ניתן יהיה לקדם פיצול מהותי של הפרק הדן במיסוי שותפויות ומיזמים משותפים מחוק ההסדרים, המלצתנו היא להוציא את התיקונים המוצעים ביחס להיבטי המיסוי על קרנות ההשקעה ולדון בהם בנפרד. ככל שלא ניתן יהיה לפצל סעיפים אלה, ונוכח הטבות המס הגורפות שהצ”ח מציעה להעניק לגופים אלה, אנו מציעים:

1) לבחון מחדש את מתווה הטבות המס שהצ”ח מעניקה לשותפים מוגבלים תושבי חוץ בשותפויות אלה.  בהתאם לכך, מוצע שלא להעניק פטור גורף ממס על רווחי הון, על הכנסות מדיבידנד ועל הכנסות מריבית של שותפים מוגבלים תושבי חוץ, ובמקום פטור ממס להטיל עליהם מס בשיעור מופחת (למעט ביחס לגופים מוסדיים דוגמת קרנות פנסיה זרות). כמו כן, מוצע לבחון מחדש את שיעור המס המופחת (שיעור של 15%) שמעניקה הצ”ח לשותפים תושבי חוץ ביחס להכנסותיהם מדמי הצלחה (בגין השירות שסיפקו לקרן) ולהעמידו לכל הפחות על 25%. מדובר בהטבות מס מפליגות, בהשוואה לנטל המס הרגיל החל על הכנסות אלה, וראוי לקיים דיון ממצה בעניינן לפני אימוצן.

2) שהצ”ח תכלול התייחסות מפורשת גם להיבטי המס החלים ביחס ליתר הקרנות הפועלות בישראל, למשל קרנות הגידור.

3) שהצ”ח תגביל את הטבות המס רק ביחס להשקעות שמבצעות קרנות אלה בחברות בתחילת דרכן (בשלב ה-seed, בהתאם לקריטריונים שאומצו בחוק האנג’לים).

4) שהצ”ח תתייחס באופן מפורש לכללים החלים על משקיעים תושבי ישראל בקרנות אלה. בהקשר זה מוצע שהצ”ח תגביל את הטבת המס המוענקת לשותפים (מוגבלים או כלליים) שהם תושבי ישראל (בין כהגבלה בסכום ובין כהגבלה שתיקבע ביחס לסכום ההשקעה). בהקשר זה מוצע לשקול מחדש את ההצדקה והצורך בסיווג ההכנסות של משקיעים מקומיים (שותפים כלליים או מוגבלים) מהקרנות כרווח-הון הממוסה בשיעורי מס מופחתים, ולכל היותר לאפשר סיווג מוטב זה רק ביחס להשקעה בחברות בתחילת דרכן (חברות בשלב ה-seed כאמור לעיל).